Кредитные ковенанты: российская судебная практика

Источник: журнал «Банковское дело». – 2012, № 3.
Автор: Анисимов А.Н., к.э.н., риск-менеджер

Многие годы российские банки активно перенимали у своих зарубежных коллег такой популярный на Западе инструмент, как ковенанты. Считалось, что их наличие в кредитных договорах задает заемщикам минимальные стандарты поведения и существенно повышает вероятность своевременного погашения ссуд. Однако, когда в 2008–2009 гг. дефолты клиентов приобрели массовый характер, многие ковенанты не сработали, так как банки не смогли доказать в суде их правомерность. В статье предпринята попытка оценить текущий уровень развития кредитных ковенантов в России и разобраться в причинах отсутствия у них полной судебной защиты.

Безусловно, применение ковенантов эффективно только в том случае, когда заемщик не может оспорить наложенные ими ограничения в судебном порядке. В англо-саксонском праве накоплена обширная судебная практика, подтверждающая правомерность применения практически любых ковенантов. В России же судьи ознакомились с этим понятием сравнительно недавно, и судебная практика находится еще на этапе становления.

В специальном Обзоре практики рассмотрения ковенантов (изданном адвокатским бюро «Линия права» в октябре 2011 г.) за период с 01.01.2010 по 10.10.2011 указывается на 29 судебных актов, в которых ковенантам давалась правовая оценка – 28 было вынесено в пользу банков и лишь 1 – в пользу заемщика. Эти решения предопределили общий вывод исследования: на данный момент в России складывается устойчивая практика предоставления ковенантам полной судебной защиты.

Как отмечено в Обзоре, поддерживая правомерность использования ковенантов, арбитражные суды ссылаются на принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) и основные начала (принципы) гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ). В судебных решениях указывается, что, «подписав договор о предоставлении кредита, заемщик соглашается со всеми его условиями, т.е. принимает на себя обязательства по выполнению всех условий договора. Соответственно, данные условия имеют для сторон обязательную силу»^[1].

Несмотря на бесспорную значимость проведенного исследования, нельзя согласиться с категоричностью вывода о предоставлении ковенантам полной судебной защиты. Большинство (15 из 23 ) из приведенных в Обзоре решений касалось подтверждения стандартных событий дефолта (ухудшение финансового положения клиента, возникновение судебных разбирательств в отношении заемщика или его должностных лиц, смена руководства предприятия и т.д.). В трех случаях была оценена правомерность использования стандартных информационных ковенантов, в четырех – ковенанта о кредитовых оборотах. Еще в двух судебных разбирательствах ковенанты лишь косвенно упоминались и им не давалось правовой оценки. Таким образом, спектр рассмотренных ковенантов оказался весьма узок.

В данном аспекте особенно интересным представляется исследование С.В. Пыхтина, посвященное судебной практике в отношении оборотных ковенантов^[2]. Он приводит три постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, в которых оборотные ковенанты были признаны незаконными по одному и тому же основанию (ограничение свободы заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов).

Наличие столь противоречивых результатов побудило автора провести собственное исследование судебной практики в отношении ковенантов. С помощью информационной базы Высшего арбитражного суда РФ было найдено 34 дела, в которых банкам не удалось доказать право на применение ковенантов (табл. 1)

Таблица 1. Отрицательная судебная практика по признанию ковенантов

 ^* АС – арбитражный суд, ААС – арбитражный аппеляционный суд, ФАС – федеральный арбитражный суд.

Подведем итоги данного исследования.

1. Безусловную судебную поддержку получают только стандартные ковенанты, предусматривающие право банка на досрочное взыскание кредита при наступлении событий, очевидно свидетельствующих о высокой вероятности невозврата кредита (табл. 2).

Таблица 2.Судебная практика по стандартным событиям дефолта

Однако такое событие дефолта, как существенное ухудшение финансового положения заемщика – единственный из стандартных ковенантов, который имеет отрицательную судебную практику. Причина не в оспаривании непосредственно ковенанта, а в том, что банкам каждый раз приходится доказывать существенность изменения финансового положения заемщика. При этом конкретные показатели, по которым оценивается финансовое положение, в кредитном договоре не указываются, что делает понятие существенности достаточно субъективным.

2. Судебная практика по одному из важнейших ковенантов (поддержание кредитовых оборотов по расчетными счетам) в Северо-Кавказском округе носит явно негативный для банков характер.

Так, несмотря на поддержку большинством российских судов применения штрафных санкций (вплоть до досрочного возврата кредита)^[3]  за невыполнение ковенанта по проведению кредитовых оборотов, в Северо-Кавказском округе сложилась устойчивая судебная практика по признанию этого условия кредитного договора недействительным.

Начиная с 2006 г., Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа (ФАС СКО) выносит постановления, в которых данный ковенант оценивается как не относящийся к кредитным обязательствами направленный на ограничение свободы заемщика в выборе контрагентов по обслуживанию банковских счетов.

Эта позиция настолько укоренилась в регионе, что арбитражные суды 1-й и 2-й инстанций в своих решениях ссылаются на вынесенные ранее постановления ФАС СКО как на нетребующую переосмысления судебную практику.

А с недавнего времени доводы судов используются Федеральной антимонопольной службой (ФАС) в качестве доказательства нарушения банками антимонопольного законодательства. Так, из материалов дела № А25-1260/2011 следует, что в августе 2011 г. Управление ФАС по Карачаево-Черкесской Республике признало один из банков нарушившим антимонопольное законодательство, на основании чего потребовало от него исключить из типовых кредитных договоров условие о поддержании кредитовых оборотов и уплатить штраф в размере 15 млн руб. Кредитная организация попыталась оспорить это решение, однако суд первой инстанции подтвердил позицию антимонопольного органа, лишь сократив размер штрафа. В настоящее время рассматривается аппеляционная жалоба банка.

Необходимо отметить, что спорный ковенант особенно важен в случаях, когда основным обеспечением кредита является постоянный денежный поток, проходящий по расчетным счетам заемщика (например, при овердрафтном кредитовании, кредитовании под залог товаров в обороте). Поэтому наличие противоречивой судебной практики по данному вопросу значительно повышает риски бланкового кредитования.

3. Негативный характер носит судебная практика по ковенантам, предусматривающим предоставление в залог определенного имущества (например, объектов, создаваемых в рамках реализации инвестиционного проекта).

Данная позиция основана на том, что включенное в кредитный договор условие о предоставлении после выдачи кредита определенного обеспечения не может расцениваться как предварительный договор залога и, следовательно, заемщик не несет ответственности за его невыполнение.

Исходя из обнаруженной судебной практики следует отметить, что банки предпринимали попытку в судебном порядке вынудить заемщиков заключить договоры залога. Во всех случаях им было отказано. Доводы судов основаны на несогласованности всех существенных условий договора (отсутствие полной идентификации предмета залога, указания залоговой стоимости и прав, на основании которых залогодатель им владеет, и т.д.). Такая позиция, делает невозможным применение этого ковената там, где он наиболее востребован, – в проектном финансировании.

Стандартным для этого вида кредитования является обязательство инициатора проекта предоставить в залог все возводимые на кредитные средства объекты – решение, обусловленное не только недостаточным объемом залога на первичном этапе кредитования, но и тем, что закладываемые объекты в большинстве случаев являются ликвидными только в комплексе. Выпадение любого из них (например, котельной, теплотрассы, одного их цехов) значительно снижает ликвидность заложенного банку имущества.

При этом судебная практика такова, что банкам отказывается не только в принуждении заемщика к заключению договора залога, но и в применении штрафных санкций за нарушение этого ковенанта. По мнению судов, отсутствие у заемщика обязанности по заключению договора залога исключает возможность привлечения к ответственности за ее неисполнение (взимание штрафов, повышение процентной ставки и т.д.).

С этой позицией нельзя согласиться. Отказ в принуждении заемщика к заключению договора залога еще можно объяснить защитой от злоупотребления банком своим правом (попытка заключения договора на невыгодных для залогодателя условиях, например, за минимальную стоимость). Однако отказ банку в применении штрафных санкций за неисполнение этого ковенанта (в том числе в праве на досрочный возврат кредита) явно нарушает баланс интересов кредитора и должника – позиция, нашедшая подтверждение в единственном выявленном исключении из неблагоприятной для банков судебной практики: постановлении 1-го арбитражного аппеляционного суда от 14.04.2009 по делу № А39-4626/2008. В нем подтверждено право банка на досрочный возврат кредита, возникшее вследствие нарушения заемщиком обязательства по замене товаров в обороте на залог недвижимого имущества.

4. Окончательно не решен вопрос о возможности использовать в ковенантах ссылки на третьих лиц.

При этом часть судебных органов ссылается на свободу договора и подтверждает правомерность применения таких ковенантов^[4].

Показательным является решение арбитражного суда Краснодарского края от 31.01.2011 по делу № А32-20854/2010-55/420, подтверждающее право банка на досрочное взыскание кредита за нарушение обязательства не изменять в течение срока кредитования состав участников общества.

Вместе с тем в последние 2 года отказами в передаче дела в Президиум ВАС РФ были подтверждены 3 постановления ФАС Северо-Кавказского округа, содержащие совершенно иную правовую позицию. Так, согласно постановлениям суда, «условия договора недействительны в силу противоречия закону, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц)».

Наличие столь противоречивой судебной практики не позволяет сделать вывод о правомерности распространенной среди банков практики по установлению ковенантами обязанностей для целой группы лиц. Российская действительность такова, что достаточно часто, в целях налоговой оптимизации или более эффективного управления, единый бизнес разбивается на несколько юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей (ИП). При этом банки рассматривают таких клиентов как единого заемщика, и им необходима судебная поддержка, чтобы обязать всех участников холдинга исполнять принятые на себя обязательства.

5. Принятые ВАС РФ разъяснения значительно улучшили позиции банков при рассмотрении негативных ковенантов.

До недавнего времени применение негативных ковенантов (например, запрета на кредитование в других банках) не находило поддержки в судебных инстанциях. Суды оценивали подобные условия кредитного договора как «не относящиеся к кредитному обязательству, нарушающие права заемщика на свободный выбор контрагентов по привлечению денежных средств в хозяйственную деятельность и, следовательно, недействительные» . Общий принцип, из которого исходили суды: сторона не может отказаться от принадлежащего ей права совершения каких-либо действий.

Ситуация изменилась в положительную для банков сторону с принятием ВАС РФ Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре^[5].

В пункте 9 Обзора описано дело, в котором, по мнению ВАС РФ, суд правомерно удовлетворил требование банка о досрочном возврате кредита в связи с нарушением заемщиком одного из негативных ковенантов – обязанности воздерживаться от заключения договоров поручительства по обязательствам третьих лиц. Суд учел тот факт, что действия, которые обязался не совершать заемщик, в достаточной степени конкретизированы, а обязанность не совершать их ограничена временными рамками (сроком действия кредитного договора). Очевидно, что в данном случае ВАС РФ опирался на лучшую мировую практику. Так, в соответствии с требованиями английского права ковенанты в целях обеспечения их действительности и исполнимости должны быть ограничены по времени и объему^[6].

Данный Обзор уже оказал положительное воздействие на практику рассмотрения ковенантов. Например, 01.12.2011 арбитражным судом Омской области было вынесено решение по делу № А46-9545/2011, подтверждающее правомерность применения ковенанта, запрещающего заемщику привлекать без предварительного согласования с кредитором ссуды в других банках. В нем, хотя и не содержалось прямой ссылки, использовались те же формулировки, что и в Информационном письме ВАС РФ.

Возможно, что разъяснение ВАС РФ позволит переломить и отрицательную для банков судебную практику в Северо-Кавказском округе. В частности, в постановлениях 15-го арбитражного аппеляционного суда от 20.12.2011 по делу № А53-17239/2011 и от 29.12.2011 по делу № А53-17236/2011 указано, что хотя решения судов первой инстанции о признании недействительными ковенантов и вынесены в полном соответствии с правовой позицией ФАС Северо- Кавказского округа, они должны быть отменены как не соответствующие Информационному письму Президиума ВАС РФ. При этом аппеляционным судом была подтверждена правомерность использования широкого перечня ковенантов, выполнение которых зависит не только от заемщика, но и от связанных с ним лиц (поддержание определенного кредитового оборота по счетам группы компаний, открытие счетов в банке другими компаниями группы и т.п.).

Между тем одновременно арбитражным судом Краснодарского края были вынесены решения о неправомерности использования ковенанта по поддержанию кредитовых оборотов . Судебные акты (хотя и содержали ссылку на вышеупомянутое Информационное письмо ВАС РФ по вопросу о законности взимания комиссий), опирались на укоренившуюся в регионе практику о незаконности подобных ковенантов и ссылались на постановления ФАС СКО. Поэтому окончательный вывод о том, как изменилась ситуация с оборотными ковенантами в данном регионе, можно будет сделать только после рассмотрения кассационных жалоб Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа.

Впрочем, данное письмо вряд ли способно изменить судебную практику абсолютно по всем видам ковенантов (например, по обязанности предоставить в залог определенное обеспечение), так как основаниями для отказа по ним были совершенно иные правовые основания.

6. Значительное число ковенантов остаются непроверенными в судебном порядке.

В ходе исследования не удалось обнаружить судебную практику по применению финансовых ковенантов (поддержание на определенном уровне соотношений «Долг / EBITDA», «EBIT / проценты к уплате» и др.).

Следует отметить отличие этих ковенантов от стандартного события дефолта «существенное ухудшение финансового положения заемщика», которое позволяет потребовать досрочного взыскания кредита лишь при наступлении событий, свидетельствующих о критическом состоянии предприятия и его скорой несостоятельности (многократное сокращение выручки, убытки, снижение собственного капитала, значительная величина просроченной задолженности перед кредиторами и т.п.).

В то же время основные задачи ковенантов типа «Долг / EBITDA», «EBIT / проценты к уплате» – получение возможности выхода из проекта при первых признаках ухудшения финансового состояния заемщика, ограничение его агрессивного развития за счет быстрого наращивания долга. Отсутствие сведений о судебной проверке подобных ковенантов не позволяет сделать однозначного вывода о допустимости их использования с точки зрения российского законодательства.

Выводы

Российские банки успешно включают в кредитные договоры многие ковенанты, существующие в мировой практике. Однако фактически их применение не влечет за собой существенного снижения уровня кредитного риска, так как значительная часть ковенантов по-прежнему не получает судебной защиты.

В связи с этим дальнейшее развитие данного инструмента зависит от позиции Высшего арбитражного суда РФ и законодателя. Представляется целесообразным обобщить судебную практику по широкому перечню ковенантов и направить отдельное информационное письмо ВАС РФ, посвященное данному вопросу. Также необходимы изменения в законодательстве, позволяющие придать юридическую силу ковенантам, предусматривающим предоставление в залог имущества в будущем. Для решения этих проблем должны проявить активность банковские ассоциации и сами коммерческие банки, наиболее заинтересованные в скорейшем получении всеми ковенантами судебной защиты.

Список литературы

1. Как ковенанты работают в российском праве сейчас? Ветер перемен: Спецобзор судебной практики / Адвокатское бюро «Линия права». 2011.26 окт.
2. Пыхтин, С. В. Оборотные обязанности заемщика по кредитному договору // Юридическая работа в кредитной организации. 2011. № 3.
3. Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре: Инф. письмо Президиума Высш. арбитраж. суда РФ [от 13.09.2011 № 147].
4. Айвори И. Использование английского права в российских сделках / И. Айвори, А. Рогоза. М.: Альпина Паблишерз, 2011. 136 с.

¹ Из упомянутых выше 29 судебных актов, в исследовании удалось обнаружить ссылки лишь на 23 дела.
² http://ras.arbitr.ru
³ Решение АС Пензенской области от 27.07.2009 по делу № А49-3238/2009, Постановление 2-го ААС от 12.07.2010 по делу № А82-15372/2009-32.
⁴ Постановления 9-го ААС от 10.09.2009 по делу № А40-15445/09-46-161 и от 07.09.2010 по делу № А40-49959/09-46-385, ФАС Московского округа от 03.02.2010 по делу № А40-1654/09-97-20, Решение АС Белгородской области от 06.05.2011 по делу № А08-794/2011.
⁵ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.10.2010 по делу № А46-1254/2010.
⁶ Решения АС Краснодарского края от 19.12.2011 по делу № А32-17131/2011, от 10.01.2012 по делу № А32-16017/2011 и от 10.01.2012 по делу № А32-17133/2011.

Кредитные риски Залог
Банк Платежные риски Налоги Бизнес-риски
Риски обеспечения Отраслевые риски Страновые риски
Таможня Резервы Кредит Региональные риски Рыночные риски Риски ликвидности
Проблемные активы 115-ФЗ Операционные риски
Риски финансовых институтов
Заемщик Арбитраж Гос.бюджет Правовые риски Банкрот Инвестиционные риски Бухгалтерский учет