Правило «Пяти процентов» по НДС не применяется

ФНС считает, что в торговле правило «Пяти процентов» по НДС не применяется.

Налоговая служба разъяснила, что если организация ведет производственную деятельность, облагаемую НДС, и торговую деятельность, которая НДС не облагается, то она не вправе применять правило "пяти процентов", установленное абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ.

Поясним, о чем речь. Если у организации есть облагаемые и не облагаемые НДС операции, то она обязана вести раздельный учет сумм входного НДС для того, чтобы правильно определить, какую сумму налога можно принять к вычету, а какую - включить в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг). При этом НК РФ разрешает не вести раздельный учет и весь входной НДС принять к вычету в том квартале, в котором доля расходов на производство не облагаемых НДС товаров (работ, услуг) не превышает 5% общей суммы расходов на производство.

По мнению ФНС, раз в этой норме говорится о расходах на производство, то и применять ее могут только производственные организации (то есть которые сами производят и продают продукцию, выполняют работы, оказывают услуги), а не торговые. И при совмещении производственной и торговой деятельности применять эти положения неправомерно.

Однако Минфин России в 2008 г. разъяснял, что торговые организации - плательщики НДС тоже могут принять к вычету всю сумму входного НДС, если доля расходов по необлагаемым операциям не превышает 5% от общих расходов. И это несмотря на то, что у них вообще нет расходов на производство. И кстати, ФАС Северо-Западного округа тоже признавал несостоятельным довод ИФНС о том, что правило "пяти процентов" может применять только изготовитель.

Обратим внимание, что в обоснование своей позиции налоговая служба ссылается на судебную практику по вопросу о вычете НДС при совмещении общего режима налогообложения и ЕНВД. И суд действительно сказал, что положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ касаются именно производственных расходов на товары, которые производятся самой организацией и реализуются без НДС. А если организация не производит товары, а только их реализует, то входной НДС по ним принять к вычету нельзя.

Однако есть и другие решения ФАС, в которых суды говорят прямо противоположное. А именно, что при совмещении ОСНО и ЕНВД организация вправе применять правило "пяти процентов" и, если доля расходов на вмененку не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство, может принять весь входной НДС к вычету.

Интересным является тот факт, что в 2010 г. появилось Письмо ФНС России о том, что все правила гл. 21 НК РФ о ведении раздельного учета, в том числе и правило "пяти процентов", применяются и к вмененщикам. Однако впоследствии это Письмо было изъято из правовых баз.

А раз ФНС сменила позицию, то организациям, совмещающим ОСНО с ЕНВД, вновь придется доказывать в суде возможность применения правила "пяти процентов". Также придется спорить и организациям, применяющим ОСНО и совмещающим производственную и торговую деятельность.