Ковенанты поют романсы

Ковенанты поют романсы

 Автор: Наталья Костюченко, генеральный директор ООО «Риск-Консалт»

Кредитор вправе применить штрафные санкции за досрочное погашение кредита; заемщик обязан согласовывать привлечение кредитов у третьих лиц; кредитор вправе в одностороннем порядке повысить процентную ставку… Знакомые формулировки кредитного договора, не правда ли? Имеют ли такие ограничения и требования банка юридическую силу?

В последнее время все больше возникает дискуссий по поводу законности применения банками всякого рода ковенант и иных ограничений финансового хозяйственной деятельности заемщика.

Но начнем с ковенантов.

Итак, согласно юридической кредитной документации, ковенант – это договорное обязательство заемщика перед кредитором, содержащее перечень определенных действий, которые заемщик обязуется выполнять или воздержаться от их выполнения на протяжении действия кредитного договора. При нарушении положений ковенанта, т.е. при их невыполнении или отказе от выполнения, кредитор вправе объявить заемщику дефолт (и соответственно потребовать немедленного возврата оставшейся суммы кредита и причитающихся процентов). Иными последствиями нарушения ковенантов является, в частности, возникновение у кредитора права повысить процентную ставку, требовать предоставления дополнительного обеспечения, а также требовать внесения в кредитный договор изменений в виде дополнительных ковенантов и (или) заменить имеющиеся ковенанты на более жесткие.

Сами ковенанты подразделяют на активные обязательства (совершение определенных действий), пассивные обязательства (воздержание или отказ от совершения оговоренных действий) и финансовые ковенанты.
Финансовый ковенант оговаривает поддержание на определенном уровне экономических показателей деятельности заемщика. Например, устанавливаются минимальные или максимальные значения для:

• размера собственного капитала:
• коэффициента достаточности собственного капитала;
• доли активов, находящихся в залоге у 3-их лиц;
• размера дебиторской задолженности и пр.

Традиционно ковенанты фигурируют во всех договорах, где участвуют иностранные кредиторы. В российской практике ковенанты стали широко использоваться после кризиса.

Само по себе использование ковенантов вполне правомерно: арбитражные суды ссылаются на принцип свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса) и основные начала гражданского законодательства (статья 1 Гражданского кодекса). Арбитражные суды указывают, что «подписав договор о предоставлении кредита, заемщик соглашается со всеми его условиями, то есть принимает на себя обязательства по выполнению всех условий договора. Соответственно, данные условия имеют для сторон обязательную силу».

Не так давно Президиум ВАС опубликовал обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса о кредитных договорах, который имеет рекомендательную силу для арбитражных судов и касается разрешения споров об ограничительных (или негативных) ковенантах. Президиум ВАС в качестве рекомендованной указывает практику признания правомерными условий кредитных договоров относительно обязанности заемщика воздержаться от совершения определенных действий, в том числе совершения определенных видов сделок, если (а) действия заемщика в достаточной степени конкретизированы, (б) обязанность их не совершать ограничена временными рамками, при этом (в) принятие на себя такого рода обязанностей связано с получением имущественного блага (кредита). Таким образом, Президиум ВАС поставил точку в противоречивой судебной практике относительно того, нарушают ли ограничительные ковенанты положения статьи 22 Гражданского кодекса о ничтожности отказа или других сделок, направленных на ограничение правоспособности и дееспособности.

Тем не менее ряд ковенантов и условий кредитного договора имеют юридическую силу, а ряд нарушают не только ГК РФ, но и антимонопольное законодательство. Учитывая, что банки стали активнее досрочно истребовать кредиты, используя в качестве аргумента нарушение дополнительных условий кредитного договора (ковенант), будет полезно понять, когда суд действительно с большой вероятностью встанет на сторону банка. Несмотря на то, что суды негативно настроены к искам банков к заемщикам из-за нарушения ковенант в случае, когда заемщик нормально обслуживает долгбанки упорно продолжают «шантажировать» этим заемщика, если последний собрался перекредитоваться в другом банке или по объективным причинам не может выполнять какие либо ковенанты (например, увеличил кредитную нагрузку в связи с увеличением объема реализации и т.д.).

Согласование с банком привлечения кредитов у третьих лиц

Такое ограничение вызвано желанием банка контролировать долговую нагрузку заемщика в период действия кредитного договора. Банк анализирует кредитный портфель клиента на момент рассмотрения заявки с применением различных показателей (например, отношение долга к выручке и др.). Цель – убедиться, что заемщик сможет обслуживать долговую нагрузку, не прибегая к перекредитованию.

В данном случае права заемщика нарушаются грубейшим образом, а суд может расценить данное условие как вмешательство в хозяйственную деятельность компании.

Мало того, что после кризиса каждый второй банк устанавливает указанный ковенант с правом применения штрафных санкций и досрочного истребования кредита, так некоторые умудряются запрещать заемщику работать с конкретными кредитными учреждениями. В договоре это выглядит примерно так: «Банк вправе отказать в предоставлении кредита, в случае если на момент подписания кредитного договора заемщик привлечет кредит в таком-то банке». Здесь идет речь о нарушении антимонопольного законодательства.

Использование кредитных средств только на цели, указанные в договоре

Целевое использование кредитных средств вполне объяснимо. Если заемщик берет кредит на пополнение оборотных средств, он должен понимать, что платежное поручение будет подписано банком в случае, если идут расчеты с контрагентами. Если кредит предоставляется на конкретные цели (строительство объекта, покупка оборудования, выкуп доли бизнеса и т. д.), средства переводятся только с предоставлением подтверждающих документов (договор купли-продажи, договор подряда и т. д.). В случае целевого использования кредитных средств, как правило, в кредитном договоре заранее указывается контрагент клиента.

Контроль целевого использования кредитных средств производится в первую очередь из-за необходимости формирования резервов. Так, в соответствии с Положением Банка России от 26.03.2004 № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности», в случае использования заемщиком кредитных средств не по целевому назначению банк обязан увеличить резерв до III категории качества (21% от суммы кредита). В случае перекредитования заемщика в другом банке резерв увеличивается.

Однако в данном случан на страже интересов клиента стоит ГК РФ. Если заемщик использует кредитные средства не по целевому назначению и банк откажется подписывать платежку, заемщик может обратиться в суд и — внимание — будет прав.

Ограничения по финансовым показателям

Ограничения по параметрам финансово-хозяйственной деятельности заемщика должны быть банком четко прописаны и должны быть математически просчитываемы. Так, например, до кризиса были нередки случаи, когда банки включали в кредитный договор ковенанты такого характера, как «существенное ухудшение финансового положения заемщика». А на вопрос о том, что является «существенным» ухудшением, в судах внятно пояснить не могли. Между тем если финансовые ковенанты легко не просчитываются, решение суда решение суда с большой долей вероятности может быть вынесено в пользу заемщика.

Вообще в качестве действительных показателей ухудшения финансового положения заемщика арбитражная практика принимает следующие обстоятельства: возникновение просроченной задолженности по кредитному договору; просьбу заемщика о пролонгации срока возврата кредита в связи с финансовыми трудностями по одному из кредитных договоров, заключенных между сторонами; предъявление требования о взыскании крупной суммы задолженности по какому-либо договору заемщика; уменьшение размеров активов заемщика.

Изменение процентной ставки в одностороннем порядке как последствие нарушения ковенантов

В арбитражной практике данное последствие нарушения ковенанта используется обычно при нарушении заемщиком (группой компаний заемщика) обязанности по поддержанию оборота денежных средств по расчетным счетам должника (группы компаний должника) в банке-кредиторе в определенном сторонами размере.
Тем не менее изменение процентной ставки банков в одностороннем порядке может быть признано ничтожным в следующих случаях:

• если кредитным договором не закреплен «порог» увеличения процентной ставки - например, «увеличение процентной ставки не более чем на 2-4 процентных пункта»;
• если кредитным договором не оговорен порядок и параметры перерасчета ставки (изменение ставки рефинансирования, инфляции, Mosprime и т.д.). При этом, если, например, процентная ставка привязана к ставке рефинансирования и в суде будет доказано, что ее рост не соответствовал росту последней, такое увеличение будет оспорено.

Резюме

Судебной практики очень мало, а та, что есть, показывает, что суд принимает позицию должника, если последний своевременно и в полном объеме погашает кредит. Назвать же ковенанты механизмами снижения риска будет, мягко говоря, неправильно. Снижать риск необходимо до выдачи кредита, а не после его предоставления. Допустим, заемщик не переведет обороты в банк-кредитор или, скажем, увеличит кредитный портфель - степень риска не снизится только за счет того, что в кредитном договоре прописаны ковенанты. Поэтому товарищам банкирам необходимо придумать что-то новенькое.

Прочие ничтожные условия кредитного договора

Взимание комиссии за открытие и ведение ссудного счета незаконно, действия банка по открытию и ведению такого счета нельзя квалифицировать как самостоятельную банковскую услугу, которую должен оплачивать заемщик (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 N 8274/09 по делу N А50-17244/2008). Согласно п. 2 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, размещение привлеченных денежных средств в виде кредитов банк осуществляет от своего имени и за свой счет. В связи с этим рассмотрение кредитной заявки, осуществляемое банком в своих интересах, не является банковской услугой. Такие действия банка не соответствуют понятию услуги, установленному п. 1 ст. 779 ГК РФ.

В информационном письме ВАС от 13.09.2011 г. №147 рассмотрена ситуация, когда заемщик, погасив кредит досрочно, подал иск к банку о возврате сумм излишне уплаченных процентов (в составе аннуитетного платежа в первую очередь учитываются проценты за весь указанный в договоре срок пользования кредита). Суд установил, что по смыслу статьи 809 ГК РФ проценты являются платой за пользование заёмщиком суммой займа. Таким образом, проценты, являющиеся платой за пользование денежными средствами, подлежат уплате только за период с даты выдачи кредита и до даты его полного возврата. Взыскание процентов за период, в котором пользование суммой займа не осуществлялось, не может происходить по правилам названной нормы.

И, кстати, совершенно необязательно в кредитном договоре прописывать, что «Кредитор имеет право осуществить уступку прав (требований) по настоящему договору третьим лицам без согласия заемщика». Это и так следует из оговорки ГК РФ «если договором не предусмотрено иное».